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剧情介绍
第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害
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正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任
2020年9月3日，最高人民法院公布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》一、总体要求1
把握立法精神，严格公正办案
正当防卫是法律赋予公民的权利
要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定
要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神；2
立足具体案情，依法准确认定
要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件
要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人；3
坚持法理情统一，维护公平正义
认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一；4
准确把握界限，防止不当认定 对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当 对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当 二、正当防卫的具体适用5 准确把握正当防卫的起因条件 正当防卫的前提是存在不法侵害 不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为 不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为 对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫 不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害 对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫 成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫；6 准确把握正当防卫的时间条件 正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害 对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束 对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人 对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理；7 准确把握正当防卫的对象条件 正当防卫必须针对不法侵害人进行 对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫 明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击；8 准确把握正当防卫的意图条件 正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害 对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为；9 准确界分防卫行为与相互斗殴 防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质 因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为 双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为 不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定；10 防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为 对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为 不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为 三、防卫过当的具体适用11 准确把握防卫过当的认定条件 根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可；12 准确认定“明显超过必要限度” 防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断 在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性 不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度 通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度；13 准确认定“造成重大损害” “造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡 造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害 防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当；14 准确把握防卫过当的刑罚裁量 防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚 要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正 对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念 四、特殊防卫的具体适用15 准确理解和把握“行凶” 根据刑法第二十条第三款的规定，下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的 虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”；16 准确理解和把握“杀人、抢劫、强奸、绑架” 刑法第二十条第三款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名 在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫 有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定；17 准确理解和把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪” 刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪；18 准确把握一般防卫与特殊防卫的关系 对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任 五、工作要求19 做好侦查取证工作 公安机关在办理涉正当防卫案件时，要依法及时、全面收集与案件相关的各类证据，为案件的依法公正处理奠定事实根基 取证工作要及时，对冲突现场有视听资料、电子数据等证据材料的，应当第一时间调取；对冲突过程的目击证人，要第一时间询问 取证工作要全面，对证明案件事实有价值的各类证据都应当依法及时收集，特别是涉及判断是否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据；20 依法公正处理案件 要全面审查事实证据，认真听取各方意见，高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正当防卫或者防卫过当的辩解、辩护意见，并及时核查，以准确认定事实、正确适用法律 要及时披露办案进展等工作信息，回应社会关切 对于依法认定为正当防卫的案件，根据刑事诉讼法的规定，及时作出不予立案、撤销案件、不批准逮捕、不起诉的决定或者被告人无罪的判决 对于防卫过当案件，应当依法适用认罪认罚从宽制度；对于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定 对于不法侵害人涉嫌犯罪的，应当依法及时追诉 人民法院审理第一审的涉正当防卫案件，社会影响较大或者案情复杂的，由人民陪审员和法官组成合议庭进行审理；社会影响重大的，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理；21 强化释法析理工作 要围绕案件争议焦点和社会关切，以事实为根据、以法律为准绳，准确、细致地阐明案件处理的依据和理由，强化法律文书的释法析理，有效回应当事人和社会关切，使办案成为全民普法的法治公开课，达到办理一案、教育一片的效果 要尽最大可能做好矛盾化解工作，促进社会和谐稳定；22 做好法治宣传工作 要认真贯彻“谁执法、谁普法”的普法责任制，做好以案说法工作，使正当防卫案件的处理成为全民普法和宣扬社会主义核心价值观的过程 要加大涉正当防卫指导性案例、典型案例的发布力度，旗帜鲜明保护正当防卫者和见义勇为人的合法权益，弘扬社会正气，同时引导社会公众依法、理性、和平解决琐事纠纷，消除社会戾气，增进社会和谐 由于正当防卫的成立不以其造成的损害小于或等于所避免的损害为前提，所以，刑法理论一直讨论正当防卫的正当化根据 换言之，为什么防卫行为造成的损害在表面上大于所避免的损害时也不违法 德国的通说与判例采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论 二元论在日本、韩国刑法学界不乏赞成者，在我国也得到了部分学者的认同 个人保全原理，是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施，或者说，受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己 这一原理可以用社会契约论来说明，具有一定的合理性，由此得出的被侵害人没有逃避义务的结论，大体上也可以接受 但该原理并非没有疑问 一方面，各国刑法都认可为了第三人的利益实施的正当防卫，但个人保全原理不能说明这一点 另一方面，根据该原理，既然在国家不能保护市民的利益时，任何契约都不可能使市民放弃自卫权利，那么，也不得以防卫过当为由使市民放弃自卫权利，于是，市民可以无限制地对不法侵害人加以防卫，因而不可能存在防卫过当现象 但是，这样的结论不符合各国刑法关于防卫过当的规定 个人保全原理更不可能原封不动地照搬到我国 因为根据个人保全原理，“在个人法的侧面，显示出只允许为了保护个人的利益进行正当防卫，而不允许为了保护公共秩序或者法秩序自身进行正当防卫的立场” “法确证的原理（Rechtsbewàhrungsprinzip），一般理解为，‘法秩序即使受到了侵害，也不能退缩，而是要以严肃地显示其存在的方式维护法秩序’ ”简言之，法确证就是指“法秩序的防卫”“捍卫法秩序”“宣示法秩序的存在”，宣示“正不得向不正让步” 这是因为，不法侵害行为不仅侵害了个人法益，而且侵害了法的理念，侵害了基本的法秩序，于是，防卫行为不仅防卫了个人法益，而且防卫了法秩序 正因为如此，正当防卫不需要利益衡量，防卫人也没有退避义务 又由于法秩序终究是为了保护个人利益，所以，每个人都可以通过防卫行为来对抗不法侵害，为了保护他人的利益也可以进行正当防卫 “正不得向不正让步”命题虽然是成立的，但其内容不确定，难以为正当防卫提供实质的根据 首先，如果从超个人的角度来理解“正不得向不正让步”，法确证的利益就是一种公法益 如果说法确证的利益加上被侵害者的利益优越于侵害者的利益时，就必须说明法确证的利益究竟是什么程度的利益 如果说捍卫法秩序是指捍卫个人法益不受侵害的法秩序，也只不过是个人保全原理的另一种表述 其次，如果从被侵害者的主观权利的角度来理解“正不得向不正让步”，就意味着被侵害者的权利绝对优越于不法侵害者的权利 既然如此，只需要将不法侵害者的利益与被侵害者的权利进行比较，就既能说明被侵害者没有退避义务，也能说明正当防卫造成的损害可以绝对大于不法侵害者造成的损害，因而没有必要将法确证作为正当防卫的原理 根据刑法的规定，只有同时具备下列五个要件才能构成正当防卫：需要为不法侵害现实存在 正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害 “不法”一般指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪的行为，也包括一些侵害人身、财产，破坏社会秩序的违法行为 对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫 但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度 不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避险而非正当防卫 不法侵害必须现实存在 如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫 假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件 需要为不法侵害正在进行 不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性 不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始 例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始 不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束 具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经无法造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果 在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束 例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，这也被视为正当防卫 在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时 具体分为：事前防卫（事前加害）或者事后防卫（事后加害） 前者被俗称为“先下手为强” 防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成犯罪行为 正在进行或者诸多迹象表明将要实施危害的行为都可进行正当防卫 需要具有防卫意识 正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志 前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机 防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为 防卫挑拨——为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害 这被俗称为“激将法” 因行为人主观上早已具有犯罪意识，自不可能实施正当防卫 但仍为不法加害行为 相互斗殴——双方都有侵害对方身体的意图 这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名 但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能不构成正当防卫 偶然防卫——一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件 例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情 这种情况下，甲不具有保护权益的主观意图，因此也不构成正当防卫 需要针对侵害人防卫 正当防卫只能针对侵害人本人防卫 由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益 即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫 如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避险 也可以是对侵害人所带协助其伤害的对象实施 需要没有明显超过必要限度 防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当 例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死 这就明显超过了正当防卫的必要限度 必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当 针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当 例如，甲欲对乙实施强奸，乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围 限度把握：1．不法侵害的强度 所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一 对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度 当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度 2．不法侵害的缓急 是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度 不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准 3．不法侵害的权益 不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一 为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度 而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害做斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动 可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民与正在进行的不法侵害做斗争的法律武器 正确认识正当防卫，了解正当防卫的构成条件，有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害做斗争 刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任 ”这便是特殊正当防卫，可以称为无过当防卫 特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别：一是特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为（以需要防卫为前提） 因此，只有保护人身安全时，才可能属于特殊正当防卫；保护其他法益时，不得进行特殊正当防卫；二是特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当；一般正当防卫具有必要限度，因而存在防卫过当 正因为如此，需要正确掌握特殊正当防卫的条件 特殊正当防卫最重要的前提条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫 如何理解这一前提条件，不仅取决于如何理解“严重危及人身安全”，也取决于如何理解本款的“造成不法侵害者伤亡的，不属于防卫过当” 显而易见的是，认为人身安全仅指生命安全，与认为人身安全包括身体安全，对前提条件的解释会不同 显然，不能对这一前提条件作过于宽泛的解释，否则会导致特殊防卫与一般正当防卫等同 另一方面，由于“伤亡”既包括伤害也包括死亡，所以，对上述前提条件宜做不同解释 现在，刑法理解基本上是着眼于造成“死亡”来解释前提条件的，这可能不妥当 总的来说，当防卫行为造成伤害时，对于上述前提条件（尤其是“行凶”）没有必要进行限制解释；反之，当防卫行为造成死亡时，则上述前提条件应适当进行限制解释 1、对于非暴力犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当问题；只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在防卫过当（但不意味着对此外的暴力犯罪进行防卫造成死亡的必然过当，换言之，即使防卫行为造成了不法侵害者伤亡，也可能成立一般的正当防卫） 2、条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人 至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，则应具依分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论 3、在通常情况下，“行凶”包含了杀人与伤害界限不明，但有很大可能造成他人重的重伤（重大伤害）或者死亡的行为 对于暴力犯罪造成一般重伤的，要区分不同情况，不能简单划一地得出是否属于“行凶”的结论 例如，根据《人体损伤程度鉴定标准》，手拇指离断或者缺失超过指间关节”即属于重伤 当不法侵害人只是意欲使用暴力砍检被害人的拇指时，防卫人造成不法侵害人死亡的，有可能属于防卫过当，不适用特殊正当防卫的规定；如果防卫人只是造成不法侵害者重伤的，仍应认定为正当防卫 4、并不是对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都不存在防卫过当，只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定 对此，也要区分不同情形进行判断 当暴力犯罪严重危及生命与重大身体安全时，防卫行为造成不法侵害者死亡的，应当适用特殊正当防卫的规定 当暴力犯罪严重危及一般身体安全时，防卫行为造成不法侵害者伤害（包括重伤）的，也应适用特殊正当防卫的规定 例一：不法侵害者以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及生命与重大身体安全，对之进行防卫造成不法侵害者死亡的，不适用特殊正当防卫的规定 5、严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支、弹药罪，劫持航空器罪等；也不限于直接对人的身体行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如严重放火罪、爆炸罪等 6、严重危及人身安全的暴力犯罪，是指符合构成要件且违法的行为，而不要求不法使害者具备有责性 但是，应当严格限制对缺乏有责性的暴力犯罪的特殊正当防卫 正当防卫的误区 特别需要指出的是，大致有以下10种行为不属于正当防卫：（一）打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为 两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫 （二）对假想中的不法侵害实施的所谓“正当防卫”行为 不法侵害必须是在客观上确实存在，而不是主观想象的或者推测的 （三）对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为 （四）对自动停止，或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓“正当防卫”行为 （五）不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为 （六）不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为 （七）防卫挑拨式的所谓“正当防卫”行为 即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方 （八）对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为 （九）对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为 公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的“正当防卫” 对紧急避险行为也不能实行正当防卫 （十）起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为 此种行为，法律称为“防卫过当”，不属正当防卫的范畴（出现刑法第二十条第三款规定的情况例外） 案例类别：最高法指导案例（一）案情介绍公诉机关：山东省聊城市人民检察院 被告人：于x 于x的母亲苏某霞在山东省冠县工业园区经营山东x大工贸有限公司（以下简称x大公司），于x系该公司员工 2014年7月28日，苏某霞及丈夫于某明向吴某占、赵某荣借款100万元，双方口头约定月息10% 至2015年10月20日，苏某霞共计还款154万元 其间，吴某占、赵某荣因苏某霞还款不及时，曾指使被害人郭某刚等人采取在x大公司车棚内驻扎、在办公楼前支锅做饭等方式催债 2015年11月1日，苏某霞、于某明再向吴某占、赵某荣借款35万元 其中10万元，双方口头约定月息10%；另外25万元，通过签订房屋买卖合同，用于某明名下的一套住房作为抵押，双方约定如逾期还款，则将该住房过户给赵某荣 2015年11月2日至2016年1月6日，苏某霞共计向赵某荣还款29 8万元 吴某占、赵某荣认为该29 8万元属于偿还第一笔100万元借款的利息，而苏某霞夫妇认为是用于偿还第二笔借款 吴某占、赵某荣多次催促苏某霞夫妇继续还款或办理住房过户手续，但苏某霞夫妇未再还款，亦未办理住房过户手续 2016年4月1日，赵某荣与被害人杜某浩（男，殁年29岁）、郭某刚等人将于某明上述住房的门锁更换并强行入住，苏某霞报警 赵某荣出示房屋买卖合同，民警调解后离去 同月13日上午，吴某占、赵某荣与杜某浩、郭某刚、杜某岗等人将上述住房内的物品搬出，苏某霞报警 民警处警时，吴某占称系房屋买卖纠纷，民警告知双方协商或通过诉讼解决 民警离开后，吴某占责骂苏某霞，并将苏某霞头部按入座便器接近水面位置 当日下午，赵某荣等人将上述住房内物品搬至xx公司门口 其间，苏某霞、于某明多次拨打市长热线电话求助 当晚，于某明通过他人调解，与吴某占达成口头协议，约定次日将住房过户给赵某荣，此后再付30万元，借款本金及利息即全部结清 同月14日，于某明、苏某霞未去办理住房过户手续 当日16时许，赵某荣纠集郭某林、郭某刚、苗某松、张某到源大公司讨债 为找到于某明、苏某霞，郭某刚报警称xx公司私刻财务章 民警到达xx公司后，苏某霞与赵某荣等人因还款纠纷发生争吵 民警告知双方协商解决或到法院起诉后离开 李某接赵某荣电话后，伙同么某行、张某森和被害人严某军、程某贺到达xx公司 赵某荣等人先后在办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏某霞还款 其间，赵某荣、苗某松离开 20时许，杜某浩、杜某岗赶到xx公司，与李某等人一起饮酒 20时48分，苏某霞按郭某刚要求到办公楼一楼接待室，于x及公司员工张某平、马某栋陪同 21时53分，杜某浩等人进入接待室讨债，将苏某霞、于x的手机收走放在办公桌上 杜某浩用污秽语言辱骂苏某霞、于x及其家人，将烟头弹到苏某霞胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某霞等人左右转动身体 在马某栋、李某劝阻下，杜某浩穿好裤子，又脱下于x的鞋让苏某霞闻，被苏某霞打掉 杜某浩还用手拍打于x面颊，其他讨债人员实施了揪抓于x头发或按压于欢肩部不准其起身等行为 22时07分，公司员工刘某昌打电话报警 22时17分，民警朱某明带领辅警宋某冉、郭某志到达源大公司接待室了解情况，苏某霞和于x指认杜某浩殴打于x，杜某浩等人否认并称系讨债 22时22分，朱某明警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报警人，并给值班民警徐某印打电话通报警情 于x、苏某霞欲随民警离开接待室，杜某浩等人阻拦，并强迫于x坐下，于x拒绝 杜某浩等人卡于x项部，将于x推拉至接待室东南角 于x持刃长15 3厘米的单刃尖刀，警告杜某浩等人不要靠近 杜某浩出言挑衅并逼近于x，于x遂捅刺杜某浩腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某贺胸部、严某军腹部、郭某刚背部各一刀 22时26分，辅警闻声返回接待室 经辅警连续责令，于x交出尖刀 杜某浩等四人受伤后，被杜某岗等人驾车送至冠县人民医院救治 次日2时18分，杜某浩经抢救无效，因腹部损伤造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡 严某军、郭某刚的损伤均构成重伤二级，程某贺的损伤构成轻伤二级 （二）判决结果一审法院认为，被告人于x面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，其行为构成故意伤害罪 于x捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提，其所犯故意伤害罪后果严重，应当承担与其犯罪危害后果相当的法律责任 鉴于本案系由被害人一方纠集多人，采取影响企业正常经营秩序、限制他人人身自由、侮辱谩骂他人的不当方式讨债引发，被害人具有过错，且于x归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚 依照刑法第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十七条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人于x无期徒刑，剥夺政治权利终身 一审宣判后，于x不服，以行为系正当防卫或防卫过当，原判适用法律错误、量刑畸重等理由提出上诉 二审法院认为，上诉人于x持刀捅刺杜某浩等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任 鉴于于x的行为属于防卫过当，于x归案后能够如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于x之母的严重过错等情节，对于x依法应当减轻处罚 原判认定于x犯故意伤害罪正确，审判程序合法，但部分判项适用法律错误，量刑过重，依法应予改判 二审法院依照刑法第二百三十四条第二款、第二十条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十一条，刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（三）的规定，判决上诉人于欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年 （三）裁判要旨一种造成危害后果的行为是否具有正当防卫性质，应当从防卫的范围、时间、对象、意图四个方面进行分析判断 具有正当防卫性质的行为是否过当，首先要确定是否属于特殊防卫情形 对不属于特殊防卫情形的，应当从行为是否节制、造成的后果与保护的权益之间是否明显失衡等方面综合判断 对防卫过当行为的定罪量刑，应当根据主客观相一致的原则，综合行为人的主观心态，准确定罪，并根据行为造成后果的严重程度，恰当量刑 （四）案件评析1、一种造成危害后果的行为是否具有正当防卫性质，应当从防卫的范围、时间、对象、意图四个方面综合分析判断根据我国刑法规定，正当防卫的成立需要同时考虑四个因素 一是防卫的范围 我国刑法第二十条第一款规定的防卫对象比较宽泛，不仅包括侵害人身权利的不法侵害，而且包括侵犯财产以及其他权利的不法侵害行为；不仅包含犯罪行为，而且包含违法行为 但是，并非所有的不法侵害都是正当防卫的对象，是否作为防卫对象，应充分考虑不法侵害行为的攻击性、破坏性，以及防卫人是否有防卫之外的其他有效救济途径 如侵犯知识产权、贪污贿赂等违法犯罪行为，可以通过报案、控告、举报实现对相关权益的救济，不宜作为防卫的对象 而非法拘禁行为，其因限制人身自由，可以成为防卫对象 二是防卫的时间 我国刑法第二十条第一款明确规定，正当防卫应当针对正在进行的不法侵害，尚未发生、已经结束的不法侵害，不具有防卫的紧迫性，不能实施正当防卫，否则即是防卫不适时，防卫者有可能会从受害者变为加害者 三是防卫的对象 我国刑法第二十条第一款明确规定，为制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫 可见，正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，防卫人不能对不法侵害人之外的任何人实施防卫行为，即使不法侵害人受他人指使实施不法侵害行为，指使人也不能成为防卫的对象，否则，防卫人就构成对他人的不法侵害，甚至犯罪 四是防卫的意图 我国刑法第二十条第一款明确规定，实施正当防卫，必须是为了使合法权益免受正在进行的不法侵害，即行为人应当具有防卫意识和防卫目的 本案中，杜某浩等人对于x、苏某霞实施了限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于x推搡、拍打等行为 于x在民警到达现场后，想与母亲苏某霞跟随民警离开接待室，摆脱杜某浩等人的控制 因遭到暴力拦阻，未能摆脱控制，于x开始寻求自力救济，在被杜某浩等人将其强行推拉至房间东南角时，手持单刃尖刀，口头警告杜某浩等人无果的情况，捅刺杜某浩等人，防卫意识明显，防卫目的明确；杜某浩等人阻止于x及其母亲离开接待室，并对于x实施推拉、围堵等行为，在于x持刀警告时仍出言挑衅并逼近，不法侵害正在发生，于x持刀捅刺被害人的行为符合正当防卫的范围和时间；于x捅刺的对象是在其警告后仍对其围逼的人，防卫的对象适格 综上，于x实施捅刺四被害人的行为，符合正当防卫性质的四个要件，具有正当防卫性质 2、具有正当防卫性质的行为是否过当，首先要确定是否属于特殊防卫情形，对不属于特殊防卫情形的，应当从行为是否节制、造成的后果与保护的权益之间是否明显失衡等方面综合判断首先，于x面临的不法侵害不属于特殊防卫情形，于x不具有特殊防卫权 我国刑法第二十条第三款规定了特殊防卫，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任” 根据这一规定，特殊防卫的适用情形是存在严重危及本人或他人人身安全的暴力犯罪 本案中，虽然杜某浩等人对于x母子实施了非法拘禁、严重侮辱、轻微暴力等违法犯罪行为，但这种不法侵害不是严重危及人身安全的暴力犯罪 其一，杜某浩等人实施的非法拘禁、严重侮辱等不法侵害行为，虽然侵犯了于x母子的人身自由、人格尊严等合法权益，但并不具有危及于x母子人身安全的性质；其二，杜某浩等人的卡项部、按肩膀、推拉等强制或者殴打行为，虽然使于x母子的人身安全、身体健康权遭受了侵害，但这种不法侵害只是轻微的暴力侵犯，既不是针对生命权的严重不法侵害，也不属于会发生重伤等严重侵害身体健康权益的情形，因而不是严重危及人身安全的暴力犯罪侵害 综上，杜某浩等人实施的多种不法侵害行为，满足了符合实施一般防卫行为的情形，不符合实施特殊防卫的情形，故于x不享有特殊防卫权，不能适用特殊防卫条款 其次，于x的行为明显超过必要防卫限度，造成的重大损害大大超过其所要保护的合法权益 我国刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任 ”在认定明显超过必要限度时，应当从不法侵害的性质、手段和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等方面综合判定 本案中，杜某浩一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某霞夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某明等进入接待室前，杜某浩一方对于x母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于x拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某霞夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某浩一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于x和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于x持刀警告时，杜某浩等人虽有言语挑衅并向于x围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为，即使四被害人被于欢捅刺后，杜某浩一方也没有对于x实施暴力殴打行为 因此，于x面临的不法侵害并不严重，而其却持刃长15 3厘米的单刃尖刀连续捅刺四人，属于明显超过必要限度 在造成重大损害的认定上，一般认为，防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的侵害相比，不成比例，明显失衡 本案中，于x持刀捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤 从性质上看，于x侵害的是他人的生命和重大健康权利，明显高于其所保护的本人及其母亲的人格尊严与人身自由权益；从比例关系上看，其行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的极其严重后果，与被害人行为对其母子二人限制人身自由六个小时左右和言语侮辱所造成的后果相比，严重不成比例，明显失衡，应当认定造成重大损害 3、对防卫过当行为，应当根据主客观相一致的原则，分析认定行为人的主观心态，并根据行为造成的重大损害后果与保护合法权益的失衡程度，准确定罪量刑首先，于x的行为构成故意伤害罪 防卫过当的罪过形式，我国刑法理论上一般认为包括过失和间接故意两种心理态度 本案中，于x所持单刃尖刀平时用于自家切割物品，刀刃长达15 3厘米，于x对该尖刀的性能及该尖刀捅刺人的身体可能造成的后果有明确的认知，于x持刀捅刺的是对其围逼的四被害人，并非与其无利害关系的不特定人，其侵害的目标特定，故其实施捅刺行为时的主观心态是故意，而非过失 但是，于x捅刺四被害人，对不法侵害人每人捅刺一刀，未对同一不法侵害人连续捅刺，主观上虽是故意，但故意的内容是以对四被害人的伤害制止对自己及母亲的不法侵害，对于其伤害后果超出制止不法侵害的部分，主观上是放任而非希望或追求，属于间接故意 综上，于x捅刺四被害人的主观内容是伤害，主观目的是制止不法侵害，主观态度是放任超出必要限度，故于x的行为性质是伤害而不是杀人，主观心态是间接故意而非直接故意或过失，于x的行为构成故意伤害罪 其次，对于x应当减轻处罚 我国刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚 ”综合本案全部情节，对于x应当减轻处罚 其一，被害方对引发本案具有严重过错 本案案发前，吴某占、赵某荣指使杜某浩等人实施过侮辱苏某霞、干扰xx公司生产经营等逼债行为，苏某霞多次报警，吴某占等人的不法逼债行为并未收敛 案发当日，杜某浩等人对于x、苏某霞实施非法拘禁、侮辱及对于x间有推搡、拍打、卡项部等行为，于x及其母亲苏某霞连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，于x难免带有恐惧、愤怒等情绪 故被害方对引发本案有严重过错 其二，杜某浩裸露下体侮辱苏某霞，对引发本案有重大过错 案发当日，被害人杜某浩当着于x之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏某霞 杜某浩的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责 虽然距于x实施防卫行为间隔约20分钟，但于x捅刺杜某浩等人时难免带有报复情绪，故杜某浩裸露下体侮辱苏某霞的行为是引发本案的重要因素，在刑罚裁量上应当作为对于x有利的情节予考虑 其三，于x实施防卫行为造成的后果严重，不宜免除处罚 于x在民警尚在现场调查，警车仍在现场闪烁警灯的情形下，为离开接待室而持刀防卫，为摆脱围堵而捅刺四被害人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，后果严重，且除杜某浩以外，其他三人并未实施侮辱于x母亲的行为，其防卫行为损害的法益远远大于其保护的法益，不宜对其免除处罚 其四，判处于x有期徒刑5年适当 根据刑法规定，“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”“犯罪分子具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚” 本案中，于x的行为构成故意伤害罪，其故意伤害行为致人一人死亡、二人重伤、一人轻伤，属于10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度，因于x构成防卫过当，应当减轻处罚，而减轻处罚只能在上述量刑幅度的下一个量刑幅度内量刑，故应当在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内确定刑罚 鉴于于x归案后能够如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于x之母的严重过错等情节，综合考虑于x犯罪的事实、性质、情节和危害后果，判处于x有期徒刑5年，符合罪责刑相适应原则，罚当其罪 案例类别：最高法指导案例（一）案情介绍被告人汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾，后经调解解决 2017年8月6日晚8时许，汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家北门口，准备质问汪天佑 下车后，燕某某与赵某敲汪天佑家北门，汪天佑因不认识燕某某和赵某，遂询问二人有什么事，但燕某某等始终未表明身份，汪天佑拒绝开门 燕某某、赵某踹开纱门，闯入汪天佑家过道屋 汪天佑被突然开启的纱门打伤右脸，从过道屋西侧橱柜上拿起一铁质摩托车减震器，与燕某某、赵某厮打 汪天佑用摩托车减震器先后将燕某某和赵某头部打伤，致赵某轻伤一级、燕某某轻微伤 其间，汪天佑的妻子电话报警 （二）判决结果河北省昌黎县人民法院判决认为：被害人燕某某、赵某等人于天黑时，未经允许，强行踹开纱门闯入被告人汪天佑家过道屋 在本人和家人的人身、财产安全受到不法侵害的情况下，汪天佑为制止不法侵害，将燕某某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫，不负刑事责任 该判决已发生法律效力 （三）裁判要旨根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的前提是存在不法侵害，这是正当防卫的起因条件 司法适用中，要准确把握正当防卫的起因条件，既要防止对不法侵害作不当限缩，又要防止将以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为错误认定为防卫行为 第一，准确把握不法侵害的范围 不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害 要防止将不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为，进而排除对轻微暴力侵害或者非暴力侵害以及违法行为实行正当防卫 对于非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫 本案中，燕某某、赵某与汪天佑并不相识，且不表明身份、天黑时强行踹开纱门闯入汪天佑家，该非法侵入住宅的行为不仅侵害了他人的居住安宁，而且已对他人的人身、财产造成严重威胁，应当认定为“不法侵害”，可以进行防卫 因此，汪天佑为制止不法侵害，随手拿起摩托车减震器，在双方厮打过程中将燕某某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫 第二，妥当认定因琐事引发的防卫行为 实践中，对于因琐事发生争执，引发打斗的案件，判断行为人的行为是否系防卫行为，较之一般案件更为困难，须妥当把握 特别是，不能认为因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就不再存在防卫的空间 双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为 本案中，汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾，但矛盾已经调解解决 此后，汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家准备质问纠纷一事，进而实施了非法侵入住宅的行为 综合全案可以发现，汪天佑随手拿起摩托车减震器实施的还击行为，系为制止不法侵害，并无斗殴意图，故最终认定其还击行为属于正当防卫 正当防卫、防卫过当2024年3月全国两会上，最高人民法院工作报告显示，2021年至2023年，人民法院对77名被告人以正当防卫宣告无罪 报告明确提出：“法不能向不法让步”不是口号，“第二十条”已被唤醒，还要持续落到实处 
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